Functionaris voor gegevensbescherming (FG) inhuren? Wat is het risico op schijnzelfstandigheid?
12 feb 2025
Met enige regelmaat krijg ik de vraag of ik Functionaris voor gegevensbescherming wil zijn voor een verwerkingsverantwoordelijke. “Maar dan wel in loondienst”. Organisaties hebben zorg dat als ze mij als zelfstandige inhuren, de Belastingdienst of een rechter later anders oordeelt en de overeenkomst van opdracht tussen de verwerkingsverantwoordelijke en mij toch als een arbeidsovereenkomst kwalificeert. Organisaties vrezen dat deze kwalificatie vervolgens leidt tot een verplichting om loonheffingen en premies af te dragen.
Die zorg intrigeert me. Hoe wordt de overeenkomst tussen een externe FG en een verwerkingsverantwoordelijke beoordeeld vanuit arbeidsrechtelijk perspectief? In hoeverre bestaat het risico dat de overeenkomst tussen partijen wordt gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in plaats van een overeenkomst van opdracht?
Ook al is de beantwoording van die vraag casuïstisch én holistisch van aard – het hangt af van de feiten en omstandigheden van het specifieke geval – toch zijn er wel degelijk juridische kaders waaruit blijkt dat een extern ingehuurde FG in veel gevallen niet als werknemer zal worden beschouwd.
In deze FlowBlog ga ik hier dieper op in. Maar voordat ik dat doe, schets ik kort het wettelijke kader wat betreft de Functionaris voor gegevensbescherming.
De Functionaris voor gegevensbescherming (FG): Verplicht of niet?
De Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) stelt in afdeling 4, artikelen 37, 38 en 39, eisen aan de aanstelling, positie en taken van de FG. Maar wat houdt deze rol precies in, en is het verplicht om een FG aan te stellen?
Wat is een FG?
Een FG is een onafhankelijke toezichthouder binnen een organisatie die controleert of de verwerking van persoonsgegevens in lijn is met de AVG. De FG adviseert over privacy beleid, voert controles uit en fungeert als contactpersoon voor de Autoriteit Persoonsgegevens (AP).
Volgens de AVG is het aanstellen van een FG verplicht in de volgende situaties:
Overheidsinstanties en publieke organisaties: Alle overheidsinstellingen en publieke organen, met uitzondering van rechtbanken bij de uitoefening van hun rechterlijke taken, moeten een FG aanstellen.
Groot- en stelselmatige monitoring van personen: Organisaties waarvan de kerntaken bestaan uit het op grote schaal regelmatig en systematisch monitoren van betrokkenen.
Grootschalige verwerking van bijzondere persoonsgegevens: Organisaties die als kerntaak hebben het op grote schaal verwerken van bijzondere categorieën van gegevens, zoals gezondheidsgegevens of gegevens over strafrechtelijke veroordelingen.
Valt een organisatie niet onder deze categorieën, dan is een FG niet verplicht, maar het kan wel voordelen bieden. Maar waarom zou je vrijwillig een FG aanstellen?
Een FG draagt bij aan een systematische en proactieve benadering van gegevensbescherming, waardoor de organisatie beter in staat is om te voldoen aan de vereisten van de AVG en het risico op inbreuken en de daarmee gepaard gaande sancties te minimaliseren. Zo speelt een FG een cruciale rol in het waarborgen van de naleving van privacy wet- en regelgeving. Bijvoorbeeld door intern toezicht op de toepassing en naleving door informatie te verzamelen over gegevensverwerkingen binnen de organisatie, het analyseren en beoordelen of deze verwerkingen aan de wet voldoen, en het geven van informatie, adviezen (bijvoorbeeld over DPIA’s) en aanbevelingen aan de organisatie. Ook speelt de FG een rol bij opleidingen voor het personeel betrokken bij de verwerking van persoonsgegevens en helpt bij het creëren van een privacybewuste cultuur binnen de organisatie.
De FG fungeert daarnaast als extern aanspreekpunt voor de AP en betrokkenen over alle zaken die verband houden met de verwerking van persoonsgegevens. Dit bevordert een transparante communicatie en zorgt ervoor dat de organisatie adequaat kan reageren op vragen of zorgen van toezichthouders en betrokkenen. In een eerdere FlowBlog over Privacy benoemde ik dat dataprivacy geen moetje hoeft te zijn maar een unique selling point (USP). Vertrouwen van betrokkenen is daarvoor cruciaal. De aanstelling van een FG verhoogt dit vertrouwen. Het toont aan dat een organisatie serieus omgaat met privacy.
Vooral in sectoren zoals HR, IT en marketing kan een FG een (zeer) waardevolle investering zijn.
Een extern FG: werknemer of opdrachtnemer?
De Hoge Raad heeft in het Deliveroo-arrest (ECLI:NL:HR:2023:443) een negendelig toetsingskader geformuleerd voor de beoordeling of een werkrelatie een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht is. Dit toetsingskader wordt breed toegepast bij discussies over schijnzelfstandigheid.
Deliveroo-arrest
Op 24 maart 2023 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de bezorgers van Deliveroo werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst (HR 24 maart 2023, ECLI:NL:2023:443, JAR 2023/107, m.nt. E.F. Grosheid). Dit oordeel bevestigt de eerdere uitspraken van de kantonrechter en het gerechtshof Amsterdam. Bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst, benadrukt de Hoge Raad dat alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang moeten worden bezien a.d.h.v. tien niet-limitatieve gezichtspunten:
de aard en duur van de werkzaamheden;
de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd
de hoogte van deze beloningen;
en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt.
Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.
Een opvallend aspect in dit arrest is de nadruk op de inbedding van het werk in de organisatie van de opdrachtgever als indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarnaast overweegt de Hoge Raad dat de mogelijkheid voor bezorgers om zich te laten vervangen en de vrijheid om al dan niet te werken, niet per se onverenigbaar zijn met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Het praktische belang van deze vervangingsmogelijkheid was in dit geval gering, wat bijdroeg aan het oordeel dat sprake was van een arbeidsovereenkomst.
Deze uitspraak heeft belangrijke implicaties voor de praktijk, vooral voor platformbedrijven en andere organisaties die werken met zelfstandigen. Het benadrukt het belang van een zorgvuldige beoordeling van de arbeidsrelatie, waarbij alle relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen. Voor zowel werkgevers als zelfstandigen is het van belang om de aard van hun samenwerking kritisch te evalueren om eventuele risico's met betrekking tot schijnzelfstandigheid te vermijden.
Conclusie AG De Bock inzake Uber/FNV
Op 30 september 2024 heeft Advocaat-Generaal (AG) R.H. de Bock een conclusie uitgebracht naar aanleiding van prejudiciële vragen van het gerechtshof Amsterdam in de zaak tussen Uber en de FNV over de arbeidsrelatie van Uber-chauffeurs (PHR 30 september 2024, ELCI:NL:PHR:2024:996, NLF 2024/2292, m.nt. B. Didden). Deze vragen richten zich met name op de rol van 'persoonlijk ondernemerschap' bij de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
In haar advies stelt de AG dat het criterium van persoonlijk ondernemerschap slechts een beperkte rol speelt. Dit criterium komt pas in beeld wanneer de eerste acht gezichtspunten uit het Deliveroo-arrest van 24 maart 2023 geen duidelijkheid bieden over de aard van de arbeidsrelatie. Met andere woorden, gedragingen van de werkende buiten de specifieke werkrelatie mogen niet doorslaggevend zijn als andere factoren wijzen op werknemerschap.
Dit advies sluit aan bij het conceptwetsvoorstel Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (VBAR)[1], waarin eveneens wordt gesteld dat persoonlijk ondernemerschap niet doorslaggevend is bij de kwalificatie van een arbeidsrelatie.
Volledigheidshalve, de Hoge Raad moet nog uitspraak te doen op basis van dit advies, waarna het gerechtshof Amsterdam de behandeling van de zaak tussen FNV en Uber zal voortzetten. Deze uitspraak zal naar verwachting ook invloed hebben op andere zaken voor kwalificatie van arbeidsrelaties.
Arbeidsrechtelijke kwalificatie externe FG
Aan de hand van deze gezichtspunten én het Uber-advies van AG De Bock werk ik uit waarom m.i. het risico dat een externe FG als werknemer wordt aangemerkt, relatief klein is.
1. De aard van de werkzaamheden | Een FG heeft een wettelijke toezichthoudende rol en moet onafhankelijk opereren. Zo volgt uit de AVG dat een FG zonder instructies van de organisatie zijn of haar werk moet kunnen doen. Dit staat haaks op een arbeidsovereenkomst, waarin een werkgever gezag en controle uitoefent.
2. De mate van inbedding in de organisatie | Een belangrijk punt in de rechtspraak is de vraag hoe sterk iemands werkzaamheden zijn ingebed in de organisatie. Een FG is een onafhankelijke toezichthouder en geen integraal onderdeel van de bedrijfsvoering. Ook vervangt een FG geen vaste werknemer en het betreft geen kernfunctie binnen het operationele proces. Ook werken externe FG’s vaak voor meerdere opdrachtgevers, wat wijst op zelfstandigheid.
In de conclusie van AG De Bock werd bovendien benadrukt dat een zelfstandige zich als ondernemer moet kunnen positioneren. Dat is bij een externe FG vrijwel altijd het geval.
3. De verplichting tot persoonlijke arbeid | Een externe FG kan zich laten vervangen, bijvoorbeeld via een netwerk of samenwerkingsverband. Dit is anders dan bij Uber- of Deliveroo-werkers, die hun werk zelf moesten doen. De mogelijkheid tot vervanging wijst op een opdrachtrelatie en géén arbeidsovereenkomst.
4. De mate van vrijheid in de uitvoering van het werk | Een zelfstandige hoort vrijheid te hebben in de uitvoering van het werk. Dit is inherent aan de rol van FG. Zo wordt in de AVG weliswaar voorgeschreven welke taken een FG moet uitvoeren, maar niet hoe. Dit is anders dan een werknemer, die onder gezag van een werkgever staat. Ook in Conclusie inzake Uber/FNV wordt benadrukt dat de mate waarin iemand zelfstandig beslissingen kan nemen, een doorslaggevend criterium is.
5. Het financiële en commerciële risico | Een externe FG die werkt vanuit zijn eigen praktijk draagt ondernemersrisico, een belangrijk criterium is bij de beoordeling van schijnzelfstandigheid. Als ik naar mijn omstandigheden kijk, bepaal ik mijn tarieven en contractuele afspraken, in onderhandeling met de opdrachtgever. Ook werk ik voor meerdere opdrachtgevers, wat duidt op zelfstandigheid. Daarnaast draag ik verantwoordelijkheid voor mijn eigen opleiding, verzekering en acquisitie.
Bij Uber en Deliveroo ontbrak dit ondernemersrisico grotendeels. Chauffeurs waren afhankelijk van één platform en konden geen eigen tarieven bepalen.
Conclusie
Hoewel de beoordeling van de overeenkomst tussen een externe FG en een verwerkingsverantwoordelijke casuïstisch en holistisch blijft, acht ik het risico op kwalificatie als werknemer beperkt, mits wordt voldaan aan een aantal voorwaarden.
Of een externe FG als zelfstandige wordt gezien, hangt immers af van de concrete invulling van de werkrelatie. Op basis van rechtspraak en de wettelijke eisen wordt beoordeeld of:
de rol van een FG onafhankelijk en toezichthoudend is;
er geen gezagsverhouding of instructiebevoegdheid is;
een FG zelf bepaalt hoe het werk wordt uitgevoerd;
een FG voor meerdere opdrachtgevers werkt;
een FG ondernemersrisico draagt en eigen tarieven vaststelt.
Omdat de beoordeling casuïstisch van aard is en altijd zal afhangen van de specifieke afspraken en de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden, is het verstandig om de overeenkomst zorgvuldig in te richten en zo de kans op discussie over de kwalificatie van de werkrelatie te verkleinen.
Meer weten? Neem contact op voor een vrijblijvend gesprek. Wil je een ervaren en onafhankelijke Functionaris Gegevensbescherming inhuren? Ik kan deze rol tijdelijk of structureel invullen.
Neem contact op met Flow, praktijk voor recht & groei, en ontdek hoe ik kan helpen bij AVG-compliance.
[1] Wijziging van Boek 7 BW in verband met het verduidelijken van de rechtspositie van werknemers en zelfstandig ondernemers.